除合作开发房地产合同外，实践中还存在一种借用房地产开发企业资质的开发模式。在该种模式项下，借用人除借用房地产开发企业的资质外，完全独立开发项目，独立投资建设，自负盈亏，自担风险，被借用资质的房地产开发企业不参与项目的任何开发建设行为。实践中，有的房地产开发企业还就此收取特定数额的“管理费”，或签订所谓的“内部承包经营协议”，收取“承包费”。 

       基于上述房地产开发企业收取费用的情况，实践中，有观点认为该借用资质开发房地产属于合作开发房地产的一种特殊形式，由于房地产开发企业具有资质，应当认定此种行为符合上述《国有土地使用权合同解释》的规定，属于有效行为。 但是我们认为，我国法律、行政法规等对此类借用资质进行房地产开发行为虽然没有明确定义和界定，但结合《国有土地使用权合同解释》第十四条的规定，合作开发房地产至少应符合“共同投资、共享利润、共担风险”三个特征，而借用资质开发并不具备上述合作要件，仅属于单纯借用房地产开发企业的资质，独立开发且自负盈亏的一种“曲线开发”房地产模式。因此，此类借用房地产开发企业资质进行开发的行为，不能认定为合作开发房地产合同，也不应适用上述关于合作开发的相关司法解释规定，其合同效力应单独讨论和分析。

       《合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》（法释[2009]号）第十四条规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。” 

       根据上述规定，导致合同无效的法定原因很多。关于借用资质行为，我们认为主要可能涉及“以合法形式掩盖非法目的”、“损害社会公共利益”及“违反法律、行政法规的强制性规定”三个方面，具体分析如下：

       关于“以合法形式掩盖非法目的”，是指当事人订立的合同在形式上是合法的，但在缔约目的和内容上是非法的。而这一掩盖起来的缔约目的，本身就存在违法性，其导致的后果是损害了国家、集体或者第三人的利益，故该类合同应当无效。借用资质开发房地产的行为，借用人最直接的目的就是通过合同约定，规避房地产行业准入限制，掩盖没有资质开发房地产的非法目的，以便获得经济利益。因此，此种借用行为符合“以合法形式掩盖非法目的”的特征，可以据此确认借用行为无效。 

       关于“损害社会公共利益”，我们认为，社会公共利益这一概念的内涵丰富，解释空间弹性较大，司法实践中以限制解释为宜，以求避免滥用。但是，在借用资质开发房地产行为中，由于房地产开发具有高门槛等特性，其影响的是不特定多数人的生命财产安全，尤其是房屋质量影响巨大，若任由本不具备相应资质的企业或个人，借用房地产开发企业资质，独立开发运作地产项目，势必使得民众时刻处于切实而紧迫的现实风险之中，故即使作限制解释，该行为损害社会公共利益的特征也极为明显，不容忽视。因此，也可以损害社会公共利益为由，认定借用房地产开发企业资质的行为无效。 

       关于“违反法律、行政法规的强制性规定”，我们认为，法律法规的强制性规定是指当事人不论意思如何，均应适用的规定，且具有强制适用的效力。关于效力性强制性规定，实践中一般采取的认定标准有二：一是法律、行政法规直接规定，违反该法律条款的后果就是无效；二是法律、行政法规虽未直接规定违反该条款的后果是合同无效，但合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益，则应认定为效力性强制性规定。在借用房地产开发企业资质进行开发的情况下，上述《房地产管理法》关于房地产开发企业应取得相应资质的规定，以及未取得资质不得从事房地产开发业务的规定，即应视为效力性强制性规定，违反该等规定的行为应认定为无效。 

       总之，我们倾向于认为，关于企业或个人借用房地产开发企业资质，独立从事房地产开发业务的行为，因其没有“共同出资、共享收益、共担风险”的意思表示，故虽然可能名义上是合作开发，但实质并非合作开发，而是以合作之名行独自开发之实，属于恶意规避国家房地产管理制度的行为。若任由一个没有房地产开发资质和经验、技术的公司，甚至个人来进行房地产开发，将使得房地产项目的整体规划、配套设施、质量管理、资金保障甚至售后服务都无法得到应有保障，广大购房者的利益将得不到维护，国家的管理和监督体制也将名存实亡。在我们代理的北京、河南等房地产开发合同纠纷案例中，法院均认为此类合同属于无效合同，可见司法实践也倾向于认为该类借用资质开发房地产的合同无效。
       需进一步指出的是，关于该类合同是否可以通过效力补正来解决合同有效性问题，法律没有明确规定。我们认为，在不损害购房者、国家及社会公共利益的前提下，若借用资质的一方在起诉前，取得房地产开发企业资质，那么应参照关于合作开发房地产合同有关效力补正的法律规定，赋予借用资质一方补正合同效力的机会，在保障各方权益的基础上，以维护交易安全。

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